实践中，很多劳动者因工受伤后向社会保障部门去申请认定工伤，社会保障部门都会要求提交证明劳动关系确认的材料，但一些劳动者并没有这些材料，所以后面他们往往会去仲裁确认劳动关系；有时候仲裁结果或判决结果是并没有认定劳动关系，那么此时劳动者还能够认定工伤吗？这要具体问题具体分析，此前笔者曾写过一篇文章，里面论述了“超过法定退休年龄的劳动者与用人单位虽然不构成劳动关系，若受伤且符合《工伤保险条例》相关规定，则可认定工伤”；本篇文章从另外一个角度来解读——建设工程行业建筑工人与用人单位在没有劳动关系的情况下，能否认定工伤？
基本案情：
2018年6月，源丰公司和韬睿公司签订《采购合同》，约定由源丰公司向韬睿公司提供舞台机械设备并负责安装。源丰公司找来案外人施某负责安装。案外人施某找来胡某一起安装。
2018年6月28日，胡某在南京市栖霞区安装现场施工时，不慎从脚手架上跌落。于当日被送到中国人民解放军81医院就诊，被诊断为：1.广泛脑挫裂伤；2.硬膜下血肿；3.颅骨骨折；4.头皮软组织损伤；5.全身多处骨折；6.全身多处皮肤软组织损伤。
2018年11月5日南京市栖霞区人民法院受理原告胡某与被告源丰公司、第三人施某确认劳动关系纠纷一案（（2018）苏0113民初6960号），法院认为，被告将涉案工程违法转包给没有用工资质的第三人，原被告之间不存在劳动关系。
2019年5月27日，胡某委托代理人向栖霞区人社局申报工伤，栖霞区人社局审查后，认为申请材料不齐全，于2019年5月27日作出《工伤认定申请材料一次性补正告知书》。
2019年7月8日，胡某向栖霞区人社局申请工伤认定。栖霞区人社局于当日受理。2019年7月10日，栖霞区人社局向源丰公司作出《工伤认定举证通知书》。2019年7月22日源丰公司向栖霞区人社局提交了《答辩意见》。随后，栖霞区人社局作出落款日期为2019年8月26日的宁人社工认字［2019］ＱＸ-0343号《认定工伤决定书》，认定胡某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于认定工伤范围，予以认定（或视同）工伤，并送达给源丰公司及胡某。
源丰公司不服，向一审法院起诉，一审法院判决驳回源丰公司的诉讼请求。
源丰公司不服，向二审法院上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
一审法院裁判要旨：
本院认为，（2018）苏0113民初6960号生效民事判决书已认定源丰公司将涉案工程转包给不具备用工资质的案外人施某这一事实。根据法律规定，案外人施某招用的胡某因工受伤，用工单位即源丰公司为承担工伤保险责任的单位。故胡某受到的事故伤害应当认定为工伤。因此，栖霞区人社局作出的涉案《认定工伤决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法。综上，源丰公司的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回源丰公司的诉讼请求。
二审法院裁判要旨：
关于源丰公司认为其与施某之间系承揽合同关系，不存在承包、转包、分包情形，其并非用人单位的问题。本院认为，（2018）苏0113民初6960号生效民事判决书已明确认定，源丰公司将舞台设备安装工程违法转包给没有用工资质的施某，源丰公司与胡某之间不存在劳动关系。也即，源丰公司与施某之间的违法转包行为系经生效裁判文书确认的事实，且源丰公司提交的证据材料等均不能证明生效民事判决书认定的事实有重大问题，而且源丰公司与胡某之间是否存在劳动关系，在本案中不影响对胡某的工伤认定，故原审法院依据上述规定及生效民事判决已确认的事实，认为栖霞区人社局作出的认定工伤决定并无不当，本院予以支持。
1. 源丰公司与胡某之间是否存在劳动关系？
（一）法条依据
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一） 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二） 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三） 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《最高人民法院关于对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。主要理由如下：
首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。
其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。
再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。
最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
（二）律师分析
源丰公司与第三人施某的承揽合同虽然是事后补签，但可以和施某的两份情况说明、微信转账记录、原告方的证人证言、原告自己的陈述相印证，证明原告在工作中受伤，其参加的设备安装工程系由被告源丰公司承包，但转包给了第三人施某，原告是施某招募来干活。被告将承揽费用（含工人劳务费、材料款）支付给施某，施某从中支付原告等施工人员劳务报酬。施某虽然主张其与原告等其他工人一样干活、一样拿钱，但他对原告等人有指挥管理权，劳务报酬的分配方案也由其最终决定，故原告系由第三人施某雇佣。综上，原被告之间不存在劳动关系。
2. 没有劳动关系是否影响工伤认定？
（一）法条依据
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》
七、 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
四、 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
（二）律师分析：
从法律法规规定条款来看，用工单位承担工伤保险责任的条件是需同时满足①用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包②转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，条款中并没有规定用工单位与劳动者需要存在劳动关系。
本案中，（2018）苏0113民初6960号生效民事判决书已明确认定源丰公司与胡某之间不存在劳动关系，同时又认定源丰公司与施某之间系违法转包行为（满足条件①），施某是不具备用工主体资格的自然人（满足条件②），因此，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定，源丰公司应承担工伤责任。
国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。
根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。
苏公网安备 32011702000107号 
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