层层分包或转包下，实际施工人如何主张自身的权利？

法德东恒溧水 · 发表于 2024-8-29 09:02:30

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（供稿人 | 汤一路律师）

案例X：陈某、江某与M公司、林某建设工程施工合同案——层层分包或转包下，实际施工人如何主张自身的权利？

关键词：层层分包或转包实际施工人合同无效的工程款认定

一、基本案情

M公司（以下简称M公司）于2016年9月1日中标了某县安全生态水系建设工程。中标后，M公司于2016年9月26日向发包方某镇人民政府支付了工程履约保证金976000元。同日，M公司与某镇人民政府签订了《某县安全生态水系建设项目施工合同》。M公司将该工程又转包给林某，后，林某又将工程分包给陈某、江某。

上述工程于2016年10月15日开工，并于2017年7月20日完工。2017年7月28日，上述工程经验收合格。2019年3月25日，上述工程经结算审核，工程审定造价为8885662元。发包方某镇人民政府已经向M公司支付了全部工程款8885662元。

2023年3月13日，陈某、江某向福建省霞浦县人民法院提出诉讼请求，要求1.判令M公司退还陈某、江某履约保证金976000元；2.判令M公司支付陈某、江某工程款1821057元及利息；3.判决林某承担连带的偿还工程款及支付利息的责任。

一审判决确认：林某支付陈某、江某工程款1821057元及利息并退还履约保证金976000元，另，驳回陈某、江某对M公司的诉讼请求。

二审改判为林某支付陈某、江某工程款 1410848.35 元及利息；M公司支付陈某、江某工程款 410208.65 元及利息。

二、法律分析

（一）层层分包、转包

法律层面并未对“层层分包、转包”做出明确定义，但结合案件和建设工程实际情况，对于层层分包、转包，可以认定为，在发包人和实际施工人之间，存在多个违法转包人或分包人的情况。如下所示：发包人→总包人→分包人→转包人→实际施工人

（二）实际施工人

对于实际施工人的认定，法院裁判和各类解答中均有涉及，实务界也多有文章进行讨论。最高院负责人在公布《施工合同司法解释》时答记者问中对“实际施工人”的阐释是：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

最高院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包、违法分包。

有观点认为，对实际施工人的认定，主要考察三个方面：一是应审查是否存在实际施工行为，包括是否有在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；二是应审查是否参与合同的签订与履行；三是应审查是否存在投资或收款行为。对于垫资工程应审查其是否实际投入了资金。实际上将层层分包、转包关系中的最底层资金投入者认定为实际施工人。

故在层层转包、违法分包的案件中，法官对合同实际履行情况全面审查后，对于出资的最底层违法分包人、转包的承包人，一旦认定其对于施工存在“实际的支配”，即可认为其属于案涉工程的实际施工人。

（三）转包、违法分包合同无效

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款中规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

三、胜诉策略

对于陈某、江某与M公司、林某建设工程施工合同案中，我方作为M公司的代理人，如何抗辩不承担责任尤为重要。在法院审理过程中存在以下几个争议焦点：

第一，M公司是否应承担向陈某、江某支付工程款的义务？

在本案一审中，我方提供了M公司与林某之间的《M公司项目负责人考核责任书》以此证明案涉工程系M公司与林某之间进行内部承包的，与原告陈某、江某之间没有合同关系，不应承担支付工程款的义务，且一直与林某进行结算并根据双方约定已超额支付。故法院也认定本涉案工程在M公司承包后，转包给了林某，M公司与陈某、江某之间并没有建立合同关系，M公司没有义务直接高强、江某支付工程款。

但是，在二审法院中查明，由于林某对M公司享有的债权已到期，且该债权不属于专属林某自身的债权。基于本案具体情况，为避免各方讼累，若M公司尚欠林某工程款，则M公司应在尚欠工程款的范围内向陈某、江某直接承担工程款支付责任。经计算，M公司尚欠林某工程款项410208.65 元。

第二，林某与陈某、江某之间是否存在建设工程施工合同关系？

对于林某与陈某、江某的关系，陈某、江某当庭表示本案工程系其通过他人介绍从林某手上承接过来施工。进场施工后，均是与林某直接对接，所有的案涉工程材料款均系通过林某对接后，由M公司支付至材料商处，且其提供的与林某的微信聊天记录亦可以证明涉案工程由陈某、江某方与林某直接对接。

而我方也认可工程是内部转包给林某，且与陈某、江某之间并无资金往来。故在没有其他相反证据的情况下，法院明确认定了本案工程系由林某转包给陈某、江某施工。

第三，若林某与陈某、江某之间存在工程转包合同，林某尚欠陈某、江某多少工程款未支付？

对于此争议焦点，首先根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一款第二项规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”因此，林某与陈某、江某之间签订的建设工程施工合同因属于违法转包，认定无效。合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，根据公平原则，陈某、江某主张按照结算审定价支付工程价款，因双方并未签订书面合同，也没有证据显示双方有对结算价进行约定，而M公司与林某之间的承包合同约定的结算总工程造价是以发包方与建设单位或者有关合法部门的审定为准，故陈某、江某参考涉案工程结算审定价主张工程款合理。

四、拓展问题

一、从本案中也可以看出，虽认定了合同无效，但是因双方未有书面的合同约定，且涉案工程结算审定价是经合法部门审定的，故仍然参照结算审定价支付工程价款，那么，在有合同约定但合同无效的情况下如何确定工程款数额？

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条规定当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

也就是说，合同无效时，合同约定仍然是认定工程价款优先考虑的依据。合同无效，不等于结算无效，当事人双方已对工程款达成合意的，仍然要尊重合意，可以参照合同关于工程价款的约定，涵盖工程款的计价方式、计价标准、计价金额等与工程款数额有关的约定，但是不包括工程款支付条件的约定。因合同无效产生的不利后果，双方如均有过错，均应承担相应的法律责任。

二、通过一审二审情况来看，一审并未判决M公司承担付款责任，二审则是通过计算出M公司应付给林某的剩余工程款部分承担付款责任，值得思考的是，如果作为实际施工人，可以向哪些主体主张哪些权利呢？

1、本案判决要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但是目前已更加严格适用。

《2015年全国民事审判工作会议纪要》专门强调“50.对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

虽一般仅要求有合同关系的转包人或分包人承担责任，也就是根据合同的相对性来进行认定，但是江苏高院曾通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效）规定，在层层转包中，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以减免其给付义务。发包人在欠付的工程款的范围内承担连带责任。从司法实践来看，最高院多个判例中（（2021）最高法民申1358号、（2021）最高法民申3649号）中均明确实际施工人有权突破合同相对性，要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

但是，最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。也就是从该条来看，对于层层分包、转包的实际施工人已无法突破合同的相对性请求发包人在欠付过程工程款范围内承担责任。因此，该条在适用上存在着一些矛盾。但不可否认的是，最高院的法官会议纪要明确了一种价值导向，在Alpha平台进行检索，可以看到多个案件中的当事人已经援引该观点进行抗辩，部分法院甚至判决中引用了该观点作出判决。另外，笔者从目前来看，法院实际审理过程中，对层层分包中的实际施工人向发包人主张权利已更加严格。

2.在极个别情况下，实际施工人向总包人要求承担相应的付款责任，但不应参考。

在最高院的（（2018）最高法民申5959号）中，法院允许作为实际施工人的向武龙、刘吉安可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。最高院认为：“关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当”虽然此案中认定了总包人承担相应的责任，但是仅是个案，实际应严格限制合同的相对性，不能随意将中间的转包人、违法分包人扩大理解认定为“总包人”的地位。

结语

从上述主体及可主张的相应权利来看，各地的适用情况是不同的，那么作为实际施工人如何进行诉讼选择尤为重要。笔者认为，实际施工人在主张工程款时可将存在合同关系的分包人和发包人均列为被告，在了解整个层层分包、转包的情况下，对于工程的发包人、总包人及其余分包人、总包人也均视情况列为被告或者第三人。一方面，可以便于法院更好地了解工程的整体情况（转包、分包及工程价款等），查清案件事实。另一方面，虽在法官会议纪要中排除了层层分包、转包的实际施工人的相应权利，但是不同法院的适用情况也不尽相同，因此，其主张要求分包人在未付工程款范围内承担相应责任也并非一定会被驳回。

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