超过法定退休年龄的劳动者法律问题解析及用工风险防范

法德东恒溧水 · 发表于 2024-5-6 17:27:52

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本帖最后由法德东恒溧水于 2024-5-6 17:30 编辑

（供稿人 | 许康健律师）

-前言-

近年来，随着老龄化的不断加剧，很多达到退休年龄的人员继续务工的现象普遍存在，尤其在建筑业和服务业比较明显。随之而来，很多超龄劳动者的劳动争议纠纷也随之增多。然而，由于现行劳动相关法律法规以及社会保险法律制度等不完善，一些劳动争议纠纷在各地的司法实践中存在很大争议，并没有统一的裁判尺度，比如已享受养老保险待遇是否包含城乡居民基本养老保险？超龄劳动者工作中发生意外算工伤吗等等。本文通过对南京地区已公开裁判文书的梳理，以探求南京地区法院对超龄劳动者劳动争议纠纷的司法实践观点，同时为用人单位针对超龄劳动者的用工风险防范提出建议。

一.用人单位招用已达法定退休年龄且享有养老保险待遇的劳动者，是否构成劳动关系？如何确定是否享受养老保险待遇，是否包含城乡居民基本养老保险？

不构成，此时建立的是劳务关系。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定的养老保险待遇指的是劳动者基于劳动关系而产生的职工基本养老保险待遇，并不包含城乡居民基本养老保险待遇；城乡居民基本养老保险待遇无论从性质上还是从实际获得的保险待遇上都与城镇职工基本养老保险待遇有本质的区别。

（一）法条依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》

（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

（二）律师分析

城镇职工基本养老保险与城乡居民基本养老保险有本质区别。

第一，从保险类型看，职工基本养老保险不同于城乡居民基本养老保险。根据《社会保险法》规定，国家应当建立基本养老保险制度，以保障公民在年老时从国家和社会获得物质帮助的权利；养老保险包括职工基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险这三类，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。2014年国务院决定合并新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险，建立全国统一的城乡居民基本养老保险制度。

第二，从保险性质看，职工退休后享受的职工基本养老保险待遇或领取退休金，是基于其向用人单位提供了一定时间的劳动，并达到一定年限或达到退休年龄后按月领取的以保障其老年生活的费用，而城乡居民基本养老保险并不基于居民或农民因工作一定时间而获得的用以保障其基本生活的费用。换言之，前者基于劳动而得到，后者非基于劳动而得到。

第三，从适用法律看，国务院分别于2009年、2011年起决定开展新型农村社会养老保险和城镇居民养老保险试点。而《劳动法》和《劳动合同法》制定时间分别是1994年和2007年，此时新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险还未开始实施，所以《劳动法》和《劳动合同法》规定的社会保险不可能是尚未实施的社会保险类型。《劳动合同法》所规范的是用人单位与劳动者之间基于劳动关系所产生的各自的权利和义务，故该法规定的“基本养老保险待遇”就是基于劳动关系所产生的养老保险待遇，这点与《劳动法》第七十三条规定的劳动者在退休后所享受的社会保险待遇是一致的，均主要指职工基本养老保险待遇，而非城乡居民基本养老保险待遇。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》是根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议仲裁调解法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践而作出的司法解释。故该司法解释第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”显然，此处的“养老保险待遇”应仍来源《劳动法》和《劳动合同法》。

所以仍应当理解为职工基本养老保险待遇，而非城乡居民养老保险待遇。

二. 用人单位招用已达法定退休年龄但不享有养老保险待遇的劳动者，是否构成劳动关系？

不构成，但是双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

（一）法条依据

《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知》

第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》

（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

（二）案例索引

（2020）苏01民终682号

本院认为，本案的争议问题是郝某自2017年5月3日达到法定退休年龄后，在其未依法享受基本养老保险待遇时，郝某与A公司之间是否应按劳动关系处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说对已经达到法定退休年龄，在未办理退休手续，且未依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位之间的用工关系的性质不能简单地认定为劳务关系，但也不能机械地按照一般的劳动关系处理，而应当认定为特殊的劳动关系为宜。本案中，依据郝某二审中提交的《句容市社会保障情况证明》，可以认定郝某系句容市征地保障人员，其在入职A公司前，已经缴纳了15年的养老保险费用，但基于当地的政策规定，其于2017年5月3日达到法定退休年龄时并未享受退休基本养老保险待遇，故其自2017年5月3日后至2019年3月18日双方解除关系时仍然属于特殊的劳动关系。因双方系特殊的劳动关系，也就不应当完全按照劳动法的相关规定来处理双方之间的争议。即在特殊劳动关系的情形下，除用人单位保障劳动者劳动报酬、法定的休息权利等外，一般对退休劳动者其他的请求不予支持。故本院对郝某主张未签订劳动合同的另一倍工资、经济补偿金、休假工资的诉讼请求，不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院依法予以维持。

（2021）苏01民终3781号

本案二审的争议焦点为，冯某与A公司之间是否构成劳动关系。

本院认为，关于用人单位招用已达到法定退休年龄人员，双方是否形成劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”冯某生于1956年4月，其自述于2019年3月到A公司工作时已超过法定退休年龄，A公司客观上亦无法为其缴纳社会保险，冯某已不符合法律规定的劳动者主体资格，故本案不应认定冯某与A公司存在劳动关系。一审法院认定冯某与A公司存在劳动关系错误，本院予以纠正。

三. 达到退休年龄但未享受养老保险待遇，公司终止劳动合同需要支付经济补偿吗？

不需要支付经济补偿。

（一）法条依据

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

（二）案例索引

（2020）苏01民终2186号

本院认为，无论是1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》，还是2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》及2008年9月18日实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》均未规定用人单位因劳动者达到法定退休年龄终止（解除）劳动合同的，用人单位要向劳动者承担支付经济补偿金的义务。本案因A公司以孙某到达法定退休年龄终止双方之间的劳动关系，故A公司无需向孙某支付经济补偿金。

（2020）苏01民终9315号

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，邓某于1965年5月1日出生，至2020年4月30日，邓某已超过法定退休年龄。A公司以邓某达到法定退休年龄为由于解除与其用工关系，不违反法律规定。相关法律未规定用人单位在此种情形需支付经济补偿金，故一审对邓某要求A公司支付经济补偿金的请求不予支持，并无不当。

（三）律师分析

既然《劳动合同法》第四十六条所列的企业应向员工支付经济补偿的六种具体情形中，并未包含员工达到法定退休年龄而终止劳动合同这一项，且目前也没有法律或行政法规明确规定需要向达到法定退休年龄的员工支付经济补偿，因此以达到退休年龄为由终止劳动合同无须支付经济补偿金。

四. 达到退休年龄但未享受养老保险待遇，发生意外算工伤吗？

若该意外事故符合《工伤保险条例》有关规定的可进行工伤认定。

（一）法条依据

《工伤保险条例（2010修订）》

第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》

江苏省高级人民法院：

你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》

达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

（二）案例索引

（2019）苏01行终663号

A公司主张赵某已超过法定退休年龄，其与赵某之间不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任。本院经审查认为，首先，本案系针对工伤认定决定的行政诉讼案件，而非工伤赔偿案件。其次，最高人民法院（2010）行他字第10号、[2012]行他字第13号文件均明确，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。A公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。A公司主张赵某应在案涉交通事故中承担主要责任。本院经审查认为，交警部门已对案涉交通事故作出认定，且经法院在其他生效裁判中确认，现A公司提出的理由不足以否定该认定，故A公司的该上诉理由本院亦不予采纳。

（2019）苏01行终939号

上诉人A公司提出，陈某入职时已超过法定退休年龄，根据相关法规规定，与A公司之间系劳务关系，而非劳动关系，故不能适用《工伤保险条例》规定认定为工伤。对此本院认为：第一，根据《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从上述规定的内容来看，《工伤保险条例》没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外。因此，劳动者是否超过法定退休年龄，并不必然影响工伤认定。第二，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据该答复，用人单位聘用务工农民超过法定退休年龄的，并不必然免除用人单位的工伤保险责任，对于符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件的，仍然可以认定为工伤，且该答复中也并未对用人单位与其所聘用的务工农民之间系劳动关系还是劳务关系进行区分对待。本案中，根据原审第三人向溧水区人社局申请工伤认定时提交的陈某的户籍信息证明、交警部门的询问笔录及通话记录等，能够证明陈某系务工农民，未办理过退休手续，亦未享受基本养老保险待遇，其在事故发生前在A公司上班，在下班途中受到非本人主要责任的交通事故造成死亡。被上诉人溧水区人社局经调查后，认为陈某受到事故伤害属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的应当认定为工伤的情形，决定认定为工伤，具有事实和法律依据，且符合上述答复的精神。被上诉人市人社局经复议，决定维持涉案认定工伤决定，亦无不当。对于上诉人A公司提出的与陈某系劳务关系，故不应适用《工伤保险条例》的相关诉讼意见，本院均不予采纳。

（2020）苏01行终585号

本案的争议焦点为吕某在发生事故伤害时已超过法定退休年龄，其是否具有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。对此，本院认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。从上述规定的内容来看，《工伤保险条例》并没有明确将超过法定退休年龄的劳动者排除在适用范围之外。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，吕某向秦淮区人社局申请工伤认定时提交的户口本、村委会证明等材料能够证明吕某系务工农民，未办理过退休手续，亦未享受基本养老保险待遇。虽然吕某到A公司工作时已经超过法定退休年龄，但根据《工伤保险条例》相关规定及最高人民法院上述答复的精神，在其向用人单位合法提供劳动的情况下，不应以吕某已超过退休年龄即剥夺其作为劳动者享受工伤保险待遇的权利。秦淮区人社局经调查核实，作出《认定工伤决定书》，认定吕某下班途中发生本人负同等责任的交通事故致伤，其受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，该认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。

（三）律师分析

达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。这种非典型的劳动关系，对绝大部分用人单位特别是中小企业来说，风险无疑是灾难性的。

为化解用工单位工伤风险，江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省财政厅、江苏省教育厅、国家税务总局江苏省税务局关于印发《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》的通知，第二条在本省行政区域内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用工单位）为本单位超过法定退休年龄人员在继续就业期间或者为本单位实习生在实习期间参加工伤保险的，适用本办法。第三条本办法所指超过法定退休年龄人员（以下简称超龄就业人员），是指用工单位招用的已经达到或者超过法定退休年龄但年龄不超过65周岁、未办理退休手续的就业人员。

因此，建议用工单位为招用的已经达到或者超过法定退休年龄但年龄不超过65周岁、未办理退休手续的就业人员办理工伤保险。

五. 职工发生工伤时没有参保，企业补缴后工伤待遇由谁承担？

用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。

（一）法条依据

《工伤保险条例（2010修订）》

第六十二条用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》

三、《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：

（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金；

（二）因工死亡的，支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。

（二）案例索引

（2018）苏01民终9032号

本院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第三条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。本案中，2014年3月13日，张某入职A公司，A公司理应为其缴纳社会保险。2014年7月13日，张某在下班途中发生交通事故而受伤，此时，A公司未为张某缴纳社会保险。A公司实际于2014年7月22日才为张某补缴了自2014年7月起的社会保险费，故A公司应支付张某一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资。南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字[2017]PK0343号劳动能力鉴定结论通知书，认定张某的致残程度为捌级。据已查明的事实，张某的工资2400元/月低于统筹地区职工平均工资60%，张某要求A公司支付一次性伤残补助金34013元，符合法律规定，本院予以支持。

六. 超龄用工风险防范

（一）超龄用工合同风险防范

1.尽量聘用已经依法享受基本养老保险待遇的超龄就业人员，并及时签订劳务合同，明确双方权利义务。对已经依法享受基本养老保险待遇的人员又参加工作的，法律认为应当按照劳务关系处理。即聘用此类人员基本可以排除员工受伤后由用人单位承担工伤待遇这一方面的法律风险。

2.在员工达到法定退休年龄时，向员工发出书面劳动合同终止通知书，明确终止事由。

3.如希望继续留用已达到法定退休年龄人员的，应及时终止原劳动合同，重新签订劳务合同，明确双方权利义务。

（二）超龄用工工伤风险防范

1.江苏地区可以为超过法定退休年龄但年龄不超过65周岁、未办理退休手续的就业人员单独购买工伤保险，建议积极参保。

2.对于无法购买工伤保险的，为防范雇主风险，建议购买雇主责任险。需要注意的是，人身意外伤害险不等同于雇主责任保险，二者的保险标的不同，雇主责任险的标的是雇主依法对雇员的损害赔偿责任，人身意外伤害险的保险标的是被保险人的身体或生命；二者的受益人不同，雇主责任险受益人为雇主，而人身意外伤害险受益人员工本人或其近亲属；二者的法律后果不同，购买人身意外伤害险，并不能免除或减轻用人单位本来应当承担的侵权责任，也就说，得到人身意外伤害险给付的职工仍可根据法律同时再向雇主行使要求赔偿的权利。

3.职工发生工伤时没有参保，企业应及时补缴工伤保险。

（三）超龄用工税务风险防范

1.对达到法定退休年龄且已享受退休待遇的劳动者的收入应如何纳税？

《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》

（国税函〔2006〕526号）规定，退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。不是退休人员再任职或者是个人兼职的，按“劳务报酬”应税项目缴纳个人所得税。

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