一、问题的提出
新《行政处罚法》三十三条的规定是由1996年行政处罚法27条演变而来的，虽然96年行政处罚法距今已颁布许久，但是仍未对违法行为轻微不罚作出具体阐释。
我国虽然未制定法律规定违法行为轻微的解释，但是在实践中各地区部门制定了各项执法规定，例《北京市城管执法部门轻微违法行为不予行政处罚规定（试行）》，北京市城管执法部门认为，违法行为轻微，一般是指当事人无主观过错或主观过错较小、违法行为持续时间较短、发生频次较低、辐射区域范围和人群较小、社会危害性较小等情形。
具体执法人员对于一般违法行为作出行政处罚具有很大的自由裁量权，如何理解并适用三十三条中轻微不罚的规定，成为行政相对人免除处罚的重要手段，其中，违法行为轻微这一构成要件至关重要，也是双方存在的重要争议焦点。笔者在此重点论述。
二、司法处理
目前因为法律上并没有明文规定，所以导致了在司法实践上对违法行为轻微的认定有着不同理解，笔者就“法院认为”中考量的几项考虑因素予以归纳。
1. 违法所得金额。
河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09行终75号行政判决书中，二审法院认为，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。金客来购物中心经营的韭菜被抽检出腐霉利检测结果超标，但金客来购物中心从菜市场上购进韭菜2.5公斤并进行销售，采购数量较小，涉案货值仅10.45元，未造成严重危害后果。县市场监管局对金客来购物中心作出罚款5万元的处罚决定，处罚幅度过高，显属不当，对其处罚决定应予撤销。从此看出，法院将违法金额大小纳入了对违法行为是否轻微的考量因素。
2. 社会危害性。
福建省中级人民法院福建省厦门市思明区市场监督管理局与厦门莎斯网络技术有限公司行政处罚申请执行司法审查案中，法院认为，再次，从相当性考量，“世界上最大的文库分享平台”用语虽有误导消费者之嫌，但并未夸大商品的质量、性能、用途等属性，通常不会影响普通理性消费者的购买选择，且认证费仅为300元。同时，莎斯公司属于首次违法，也无证据证明其存在违法的主观故意，涉案商品亦非属于食品、药品等涉及人民群众生命安全的领域，可以认定违法行为轻微、社会危害后果较小。违法行为的危害程度与畸高的罚款数额相比显示均衡。从此可以看出，法院将违法行为对于社会危害性大小纳入了违法行为是否轻微的考量因素之一。
3. 行为人主观上对违法行为的认知程度。
南宁铁路运输法院于2018年12月20日作出（2018）桂7102行初189号行政判决中法院认为：主观方面，案涉违法广告虽由新永前公司自行发布到其网店，但该广告内容来源于生产商深圳市银方加博科技有限公司，综合考虑新永前公司对该广告违法的认知程度、追求或放任程度以及市场交易习惯等情况，新永前公司的主观恶性相对较小。可见，法院对于违法行为人的主观认识方面也纳入了情节是否轻微的考量因素。
4. 行为人在实施违法行为后整改态度。
广东高院发布2019年度广东法院行政诉讼十大典型案例之七：茂名永诚环保资源开发有限公司诉茂名市生态环境局、茂名市人民政府行政处罚及行政复议纠纷案中，茂名市茂南区人民法院认为，原茂名市环境保护局认定永诚公司存在未按国家规定填写危险废物转移联单的基本事实属实。永诚公司在收到《责令改正违法行为决定书》后能够积极整改，完成电子转移联单的填报。根据原《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。永诚公司的违法情节轻微，在收到整改通知后立即进行整改，认错态度良好，纠错行为积极，社会效果明显，且永诚公司未按国家规定填写危险废物转移联单的行为也未造成危害后果。
结合上述裁判观点，对于法律法规及规章中明确规定的轻微情节，可以直接予以认定，但是对于未明确标准的问题则比较难以把握。鉴于目前，我国并未在行政法律体系中建立统一的规定适用，所以各地区之间对于行政法律适用存在较大差异，上述各地区对于违法行为轻微中如何认定轻微也有各自的考量，对此笔者并未对所有的考量因素一一列举，仅仅只是对多地法院均予以重视的因素予以罗列。从上述裁判中不难看出，认定违法行为轻微需要结合违法行为人在实施违法行为的前、中、后各个阶段的认识情况，在综合考量后作出认定。
三、合理探讨行政处罚法中三十三条轻微不罚的适用
由于笔者是以讨论法律适用为前提，那么任何法律的适用都必须以符合该法所规定的构成要件为先。同样，在讨论轻微不罚适用的时候，也必须符合其所规定的构成要件，即“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”。
由于行政处罚法的适用是以当事人有行政违法行为为前提，故在对行政违法行为进行处理时，执法人员具有相当大的自由裁量权，行政机关在考虑行为人具有违法行为外观的同时也应当考虑此种行为所带来的社会危害性以及主观上对此所持的意见进行综合考虑。
笔者认为，对于发生行政处罚事由时，不仅仅考虑的是行政违法行为的可罚性，更需要考虑此种行为是否具备可责性。所谓可罚性是指当某种行为违反了行政法上的义务，此种义务同时包括作为和不作为，并且对社会法效造成侵害时，即具有了可罚性。可责性是指具有可罚性的违法行为，在法律上是否能够真正地谴责。轻微违法行为，虽然在外观上具有了可罚性，但本质上并没有对社会秩序造成侵害。行政法是公法，故行政处罚的事由一定具有公共性，行为所造成的外部效果必定是针对国家技能、行政效能、社会大众而言的。如果是行为人实施的具有轻微违法行为，并且及时改正没有造成危害后果的，那此种行为并未有社会危害性，也就不存在对公领域的指向性，即对于此种轻微违法行为并不具有可责性。不予处罚条款的出现正是对这些具有可罚性但不具有可责性的轻微违法行为赋予了一项正当化的事由。由于行政执法人员在对一些违法行为进行处罚时，并未考虑是否具有可责性，所导致了行政处罚法33条轻微不罚适用的局限性。
行政处罚并非是行政执法人员达到的目的，仅仅只能作为一种手段。行政机关若是对任何一个具有可罚性的违法行为都适用行政处罚，虽然在处罚的当时起到了制止和惩戒的作用，但从根本上违法了行政处罚法的立法目的以及立法精神，也不利于法律颁布实施的目的。
四、对于轻微违法行为的处理建议
笔者认为，若是行为人发生了轻微违法行为，执法者可以适用行政处罚法三十三条，对其不予行政处罚，同时，依据行政处罚法第六条：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法的精神对行为人进行教育。既能对行为人起到批评和防范的作用，也能对行为人起到降低社会危害性，减少日后发生严重违法行为的几率。
故，笔者希望，行政机关在执法考虑时，不能仅仅将违法行为可罚性作为作出行政处罚的依据，更应当将违法行为可责性考虑进来，以行政比例原则中适当性、相当性、必要性为指导，衡量目的与人民权利损失两者是否成比例！
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